產(chǎn)品詳情
關(guān)注招標(biāo)人與投標(biāo)人的利害關(guān)系
隨著國家“職能轉(zhuǎn)變，簡政放權(quán)、放管結(jié)合”等工作的優(yōu)化推進(jìn)，購買服務(wù)的市場進(jìn)一步擴(kuò)大，更多的項(xiàng)目面向市場公開采購。所以，一些事業(yè)單位扮演著甲方、乙方兩種角色，既可以作為使用資金的采購人，也可作為提供服務(wù)的供應(yīng)商。
筆者不久前碰到一個問題：某省衛(wèi)計(jì)委委托代理機(jī)構(gòu)組織采購的《HIV檢測服務(wù)采購項(xiàng)目》，其下屬事業(yè)單位省疾控中心具備項(xiàng)目所需的技術(shù)能力，但疾控中心領(lǐng)導(dǎo)對于是否參與投標(biāo)很疑惑，作為投標(biāo)供應(yīng)商去參加主管部門的招標(biāo)項(xiàng)目，會不會違反法律法規(guī)規(guī)定，會不會給其他供應(yīng)商造成不良影響從而給項(xiàng)目帶來負(fù)面效應(yīng)。
類似的問題并不少見，目前有諸多國有大型企業(yè)，其控股或者管理的具有獨(dú)立法人資格的下屬單位（機(jī)構(gòu)），完全可以承擔(dān)該企業(yè)的工程或服務(wù)項(xiàng)目，那么，這些下屬單位是否可以參與其作為招標(biāo)人的項(xiàng)目投標(biāo)呢？
為此，筆者對有關(guān)法律法規(guī)條款進(jìn)行了梳理，總結(jié)投標(biāo)人在招標(biāo)采購中需要關(guān)注的“利害關(guān)系”，與業(yè)界同仁分享。
一、《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)行業(yè)的規(guī)定
（一）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條：與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。由國家發(fā)展和改革法規(guī)司 公室財(cái)金司 部司共同編著的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》對該條款的解釋為：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性?？紤]到我國經(jīng)濟(jì)體制改革還需要進(jìn)一步深化，各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平不一，以及產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的協(xié)調(diào)，本條沒有一概禁止與招標(biāo)人存在利害關(guān)系法人、其他組織或者個人參與投標(biāo)，構(gòu)成本條第1款規(guī)定情形需要同時滿足“存在利害關(guān)系”和“可能影響招標(biāo)公正性”兩個條件。即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種“利害關(guān)系”，但如果招投標(biāo)活動依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該“利害關(guān)系”并不影響其公正性的，就可以參加投標(biāo)?！?span>
（二）7部委30號令：《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第第三十五條“招標(biāo)人的任何不具獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位），或者為招標(biāo)項(xiàng)目的前期準(zhǔn)備或者監(jiān)理工作提供設(shè)計(jì)、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機(jī)構(gòu)（單位），都無資格參加該招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)”。
（三）9部委56號令：《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》
投標(biāo)人不得存在下列情形之一：（1）為招標(biāo)人不具有獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位）；（2）為本標(biāo)段前期準(zhǔn)備提供設(shè)計(jì)或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計(jì)施工總承包的除外；（3）為本標(biāo)段的監(jiān)理人；（4）為本標(biāo)段的代建人；（5）為本標(biāo)段提供招標(biāo)代理服務(wù)的；（6）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)同為一個法定代表人的；（7）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互控股或參股的；（8）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互任職或工作的；（9）被責(zé)令停業(yè)的；（10）被暫?；蛉∠稑?biāo)資格的；（11）財(cái)產(chǎn)被接管或凍結(jié)的；（12）在最近三年內(nèi)有騙取中標(biāo)或嚴(yán)重違約或重大工程質(zhì)量問題的。
（四）交公部發(fā)[2006]57號：《公路工程施工招標(biāo)資格預(yù)審辦法》不得參與投標(biāo)的情形有：（1）投資參股招標(biāo)項(xiàng)目的法人單位；（2）承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目代建工作的法人單位。
二、適用于招標(biāo)投標(biāo)法律體系項(xiàng)目的“投標(biāo)人利害關(guān)系”分析
應(yīng)該說，“利害關(guān)系”屬于不確定法律概念，在招標(biāo)采購中，企業(yè)之間（招標(biāo)人與潛在投標(biāo)人之間）互相存在投資、管理、業(yè)務(wù)等關(guān)系，內(nèi)涵廣而不易界定，并不能從文字表述加以判斷，而需要結(jié)合“給相關(guān)當(dāng)事人帶來利益或損害”的實(shí)際情況作出分析。實(shí)踐中，招標(biāo)人投資（控股）的具有法人資格的下屬單位，參與其項(xiàng)目投標(biāo)，很可能影響招標(biāo)公正公平性；如果不允許其投標(biāo)，便又剝奪其競爭機(jī)會和生存條件；尤其是對于業(yè)務(wù)大且的國有企業(yè)集團(tuán)來說，更為明顯。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》所規(guī)定的“利害關(guān)系”包含了另外一個前提條件，就是“可能會影響招標(biāo)公正性”。
而在行業(yè)的法規(guī)文件中，“招標(biāo)人不具獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位）”作為投標(biāo)人常規(guī)“禁止條件”。
綜上，投標(biāo)投標(biāo)法律體系中，投標(biāo)人與招標(biāo)人雖存在投資控股或管理等關(guān)系（或?yàn)橄聦賳挝唬?，但只要滿足下述條件，便不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“存在利害關(guān)系”而禁止參與投標(biāo)：
1、投標(biāo)人具有獨(dú)立法人資格；
2、投標(biāo)人處于同一競爭環(huán)境中，地位相同；招標(biāo)人能保證且能證明招標(biāo)文件編制、評標(biāo)抽取、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)等環(huán)節(jié)，對每一位投標(biāo)人都做到公開、公平、公正。
三、《采購法》的相關(guān)規(guī)定
（一）《采購法》第十二條規(guī)定：”在采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避”。本條款的回避主體指采購人的采購人員，而非采購人。
《采購實(shí)施條例》第九條明確了五種“利害關(guān)系”的情形，并不包括采購單位與供應(yīng)商的關(guān)系。僅第十八條規(guī)定：“除單一來源采購項(xiàng)目外，為采購項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項(xiàng)目的其他采購活動”。
（二）《關(guān)于信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目采購有關(guān)問題的通知》（財(cái)庫[2011]59號）規(guī)定，采購項(xiàng)目的信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目采購中，“凡為整體采購項(xiàng)目提供上述服務(wù)的法人及其附屬機(jī)構(gòu)（單位），不得再參加該整體采購項(xiàng)目及其所有分項(xiàng)目的采購活動；凡為分項(xiàng)目提供上述服務(wù)的法人及其附屬機(jī)構(gòu)（單位），不得再參加該分項(xiàng)目的采購活動；
四、適用于采購法律體系項(xiàng)目的“投標(biāo)人利害關(guān)系”分析
（一）采購法律法規(guī)沒有對投標(biāo)人（供應(yīng)商）與采購人的利害關(guān)系作明確規(guī)定。因此，只要滿足《采購法》對供應(yīng)商提出的資質(zhì)要求（1、具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；2、具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會計(jì)制度；3、具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；4、有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；5、參加采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄）便可參與投標(biāo)，不受采購人是否為其主管部門的約束。
實(shí)踐中，采購項(xiàng)目可參考招標(biāo)投標(biāo)法體系作出的限制性要求，也即投標(biāo)人具有獨(dú)立法人資格、招標(biāo)人保證項(xiàng)目的公平公正公開性。
（二）在本文開篇提出的問題中，事業(yè)單位作為采購服務(wù)的投標(biāo)人是否妥當(dāng)，還應(yīng)當(dāng)遵循 中央編辦共同頒發(fā)的《關(guān)于做好事業(yè)單位購買服務(wù)改革工作的意見》的有關(guān)規(guī)定，該文件將事業(yè)單位分為“承擔(dān)行政職能事業(yè)單位、公益一類事業(yè)單位、公益二類事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營類事業(yè)單位”四類。其中，公益一類事業(yè)單位，“既不屬于購買服務(wù)的購買主體，也不屬于承接主體，不得參與承接購買服務(wù)”。因此，疾控中心的分類定位、依據(jù)現(xiàn)行政策，能否參與購買服務(wù)的投標(biāo)，需要與當(dāng)?shù)鼐幬?、門取得溝通認(rèn)可。
另外，工程建設(shè)施工招標(biāo)項(xiàng)目、采購項(xiàng)目，針對投標(biāo)人的資格，有多款禁止性要求，本文也有羅列，清晰易懂。無論是招標(biāo)投標(biāo)法律體系還是采購法律體系，對有關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系的投標(biāo)人參與同一項(xiàng)目（或同一標(biāo)段）也都作出了明確規(guī)定。
